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广告宣传“经营活动收益”,是否属于“信息披露”?

来源:北京特许经营律师网 作者:北京特许经营律师网 时间:2018-06-25
      《商业特许经营管理条例》(下称《条例》)第十七条第二款规定:特许人在推广、宣传活动中,不得有欺骗、误导的行为,其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。
  同时,《条例》第二十二条第(八)项规定,特许人应当向被特许人提供在中国境内现有的被特许人的经营状况评估的信息。《商业特许经营信息披露管理办法》(下称《办法》)第五条第(八)款第二项作了进一步规定,特许人进行信息披露应当包括以下内容:对被特许人进行经营状况评估情况,特许人披露被特许人实际或预计的平均销售量、成本、毛利、纯利的信息,同时应当说明上述信息的来源、时间长度、涉及的特许经营网点等,如果是估算信息,应当说明估算依据,并明示被特许人实际经营状况与估计可能会有不同。可见,现有被特许人的经营状况评估是特许人履行信息披露义务的重要内容之一。
  企业经营状况分析评估,通常是指在确定一个评估基准日的基础上,利用一定的评估方法,对评估对象的经营活动的收益性、安全性、效益性及成长性进行分析评估而得出的结论。其应当以过去的一段时间已经产生的经营活动收益作为最基本的评估依据。毫无疑问,经营状况评估包含了“经营活动收益”的内容。
  那么,特许人在其发布的广告中含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容,是否可视为向被特许人履行信息披露义务?工商行政管理部门依据《条例》第二十七条对特许人进行行政处罚时,特许人是否可以“向被特许人履行信息披露义务”为由进行抗辩?商务行政管理部门或审判机关以“特许人没有向被特许人披露经营状况评估信息”为由对特许人制裁时,特许人又是否可以“已经在广告中披露经营活动收益”为由进行抗辩?
  一、从内容上看,“经营状况评估”信息披露比载有“经营活动收益”的广告内容更详尽。
  《条例》中的“经营活动收益”的内容仅仅涵盖被特许人实际的平均销售量、成本、毛利、纯利。而“经营状况评估”不仅包括这些内容,而且应当包括这些内容信息的来源、时间长度及所涉及的特许经营网点,同时在此基础上对经营活动的安全性、效益性和成长性综合进行分析评估。因为内容上的较大差异,在特许人向被特许人进行信息披露时,不能简单地以“经营活动收益”来取代“经营状况评估”;同时在对不特定对象进行宣传时,也不能简单地认为“经营状况评估”的介绍就是必然的“经营活动收益”。
  二、从信息的载体来看,载有“经营活动收益”内容的广告的表现形式比“经营状况评估”更为丰富。
  《条例》第二十一条和《办法》第四条同时规定,特许人应当以书面形式向被特许人披露信息。这意味着,特许人披露的被特许人“经营状况评估”至少应当是书面的,而不能仅仅是电子的,或者是通过电视等载体的声音来传播的。而特许人自己设计制作的带有“经营活动收益”的宣传手册,既可以在形式上是书面的,也可以是电视、网络,甚至没有书面只有电视或网络的,在内容上,既可以用完整的“经营状况评估”,也可以用“经营状况评估”中一部分渲染,而且,作为载有“经营活动收益”的宣传手册不仅可以用于特许人的宣传目的,还可以将“经营活动收益”作为完整的“经营状况评估”之一部分内容用于信息披露的目的。
  特许人载有“经营活动收益”的广告宣传,更多的可能是通过中央或省市电视台发布,通过互联网络发布。那么这种通过声、光、电大范围传播的信息,如果视为“信息披露”或其一部分,最起码是丰富于《条例》中规定的“信息披露”的形式要求的。
  三、从信息的受众来看,载有“经营活动收益”广告信息要比“经营状况评估”披露信息的受众群体广泛得多。
  所谓广告,就是广而告之。特许人在一定地域范围内发布广告,该地域范围内的所有自然人均有可能获取被特许人包括但不限于“经营活动收益”在内的所有商业信息,但究竟有多少人、哪些人获取该信息,则是完全不能确定的。
  而信息披露的受众,通常来讲,应该是那些通过特许人发布的电视广告、网络广告或其他广告而知悉特许人招商的信息,并有加盟特许人的意图而实际到特许人处进行考察的自然人。也就是说,接受信息披露信息的受众群体一定是在发布广告的受众群体以内的,至少二者之间是一种包容关系。因此,如果特许人的载有“经营活动收益”内容的广告仅仅只是在拟加盟商的范围以内、仅对有兴趣参观考察的对象发布,更多地应该认定为特许人对被特许人的一种《条例》规定的信息披露,而不能简单地理解为故意违反《条例》而作出的含有“经营活动收益”内容的宣传。至于该部分信息的披露是不是构成“经营状况评估”的完整、准确披露又是另当别论。
  四、从时间上看,载有“经营活动收益”内容的广告信息的发布比“经营状况评估”信息的披露更具有随意性。
  在时间上,特许人什么时候在什么地方发布广告,由特许人自主决定,几乎是没有限制的。特许人既可以在和被特许人签订特许经营合同之前很长一段时间内发布广告,也可以在和被特许人签订特许经营合同之继续发布相同的广告。特许人发布广告的时间具有随意性。
  而《条例》第二十一条规定,特许人向被特许人披露信息的时间,应当是在与被特许人签订特许经营合同之日前至少30日。这里规定“至少30日”,从字面来看,特许人两三年前或更长时间向被特许人披露被特许人“经营状况评估”信息,也不违反本条的规定,看起来似乎也具有随意性。但是,市场是千变万化的,时间太长,当时的被特许人现在也可能不是被特许人,即便仍是被特许人,当时的经营状况也完全可能不同于近段时间的经营状况,如果签订合同时仍然认为两三年前披露的“经营状况评估”信息有效,显然不仅有违信息披露的准确和及时原则,也违背了立法的初衷。因此,作为载有“经营活动收益”内容的宣传广告如果在一定范围内发放,同时一改该特许人此前对不特定对象所作出的纯商业性质的广告内容,那么该载有“经营活动收益”内容的宣传广告应该界定为特许人所作出的“不完整的经营状况评估”,也许从另一个角度构成了对不特定被特许人的“不完整”或者“隐瞒重要信息”的信息披露义务。
  五、从信息披露的基本原则来看,载有“经营活动收益”内容的宣传广告不是完整的“经营状况评估”信息披露。
  《条例》第二十三条规定,特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整,不得隐瞒有关信息,或者提供虚假信息。可见,真实、准确、完整是信息披露的基本原则。信息披露的真实性原则要求特许人披露的信息必须与客观情况相符,应当是以客观事实或具有客观事实基础的判断和意见为基础的,未曾以被扭曲或修饰的方式再现,反应客观的真实情况。准确性原则要求特许人披露的信息必须用精确不含糊的语言表达其含义,在内容和表达方式上不得使人产生误解,不得含有广告效果和模糊不清的语言和任何有祝贺性、恭维性或推荐性的词语以及任何广告宣传性用语。完整性原则要求所有影响投资人决策的信息均应得到全面的披露,而无论这些信息是否有利特许人,具体来讲是《条例》第二十二条和《办法》第五条规定的内容。由此看来,毫无疑问“经营状况评估”作为《条例》和《办法》规定的信息披露的重要部分,也必须做到“真实、准确、完整”。
  但是在广告宣传中的“经营活动收益”可能不能或者完全不能满足这一原则要求,甚至为了吸引投资者投资,特许人还会刻意夸大或者独立、孤立“经营状况评估”中“经营活动收益”的部分。因此,尽管《广告法》也要求发布的广告真实、合法,但众所周知,任何经营活动都是受经营管理的各种因素决定的,很多特许人为了让自己的广告适用于任何一种类型、任何地域的管理者,可能会掐头去尾地选择良性“经营状况评估”中的“经营活动收益”作为自己项目的可参与性予以推广,那么尽管这种载有“经营活动收益”内容的广告陈述是真实的,但是它至少不是完整的,无论是作为违规广告的发布还是作为虚假信息的披露,都是应当承担责任的。
  六、从信息披露制度来看,《条例》对于“经营状况评估”披露要求比对“经营活动收益”宣传更为具体和严格。
  依据《条例》第二十条的规定,特许人应当建立并实行信息披露制度。对于这种信息披露制度,《条例》还通过第二十一条到二十三条的具体规定以及《办法》第五条的详细阐述得到了完整和严格的体现,他要求企业在保护自身商业秘密的基础上从制度、合同、行为等多方面进行完善,甚至为了实现披露的完整性和保护商业秘密的统一性,还专门设立了保护制度。
  但是在对于广告推广中禁止“经营活动收益”的宣传却只是从保护被特许人的角度进行了必要和概括性的规制,至于到底哪些行为属于“经营活动收益”的宣传并没有详尽,这也是目前造成诸多行政机关、司法机关无法把握的根源。但笔者认为既不能简单地认为只要是有“经营活动收益”内容的广告就一定不是“经营状况评估”的披露,也不能片面地理解为信息披露中就一定应该包含“经营活动收益”的表述。二者的认定和界定,应该综合考虑信息来源的渠道是否准确、真实、客观?信息的发布对象范围是完全不确定还是相对确定等因素,从而既要保护特许人合理合法是商业吹嘘行为,又要防止过分的夸大事实对被特许人的误导和欺诈。
  七、从立法意图上看,“经营状况评估”信息披露和禁止“经营活动收益”广告宣传制度是统一的。
  《条例》出台的背景是基于很多不规范型特许企业的蓬勃发展,特许人明显优势于被特许人的经营地位,为了规范特许企业的经营行为,帮助被特许人识别和防范风险,尽量减少被特许人因加盟不规范企业而造成的经济损失。因此《条例》第十七条第二款首先规定了:“ 特许人在推广、宣传活动中,不得有欺骗、误导的行为,其发布的广告中不得含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容。”笔者认为该规定应该有四个方面的含义,一是该规定适用的范围是特许人在推广、宣传活动中,而不是在信息披露中;二是该规定禁止的行为有两个,即“欺骗、误导的行为”和“含有宣传被特许人从事特许经营活动收益的内容”,二者之间是并列关系,不是必要条件的法律逻辑关系;三是该规定中的“被特许人”应该是潜在的被特许人,而不是既有的被特许人;四是该规定中的“含有…的内容”是指对潜在被特许人进行的经济收益分析,而不是对既有被特许人所进行的经济收益分析。
  同时,为了最大限度保护被特许人的利益和规范特许行业发展,《条例》又设立了信息披露制度,如《条例》第二十二条和《信息披露管理办法》第五条、第六条均不仅相应制定了信息披露的基本原则和立法本意,而且还相应的细化了信息披露的内容,其根本目的是帮助被特许人在投资决策前了解更多的、必要的投资信息,便于投资人作出是否进行相应项目的投资选择,绝对禁止特许人通过宣称低投入高回报的经营策略来吸引投资者,以维护交易的和谐与稳定。
  综上所述,我们认为对于如何理解《条例》第十七条第二款关于“经营活动收益”的广告宣传与《办法》第五条第八项第二款规定的“经营状况评估”信息披露,应该从以下方面把握:
  1、信息披露是特许人对于潜在的被特许人履行的法定义务和必要程序,推广、宣传手册属于《合同法》中的要约邀请,而不是要约,是对不特定对象发出的。因此如果特许人载有“经营活动收益”内容的广告不是面对潜在的客户发布的,那么特许人在此阶段是没有信息披露的义务的,也就不能理解为广告宣传的过程就是在履行信息披露的义务。但是如果说特许人为了增大潜在的拟被特许人发布载有“经营活动收益”内容的宣传,如果该内容的来源有据可查,是真实的,在一份“经营状况评估”报告中可以作为独立的一个部分的,则应该认定该发布广告的行为属于进行不完整信息披露的行为。
  2、根据《条例》和《办法》的规定,载有“经营活动收益”的广告宣传内容是否特许人的直接推算还是已经加盟或正在加盟人的“经营状态评估”,如果是特许人为了用于吸引加盟的收益推算,那么基本可以界定该行为属于违反《条例》发布含有“经营活动收益”内容的广告宣传。但是如果特许人仅仅只是援引已经加盟或者正在加盟人的“经营状态评估”中的“收益部分”,那么应该视为《办法》第五条第八项第二款规定的部分信息披露行为;

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