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特许经营信息披露问题初探

来源:北京特许经营律师网 作者:北京特许经营律师网 时间:2018-06-25
【前  言】 随着特许经营在国内的发展,各个机构对特许经营问题的研究已经逐步深入,对推动特许行业的发展有很大的帮助和影响。法律界对特许经营合同条款的探讨已经很丰富。而信息披露往往是很多特许者容易忽略的内容,本文选取了特许经营中特许者信息披露这一个问题重点论述以帮助特许者和被特许者对这个问题有充分的认识和重视。
【关键词】 特许经营 信息披露 各国立法 条例解读 法律责任 完善建议
【正  文】
一、特许经营在世界的发展
特许经营起源于美国,也在美国得到了最充分的发展。时至今日,美国已经成为特许经营产业大国,有55万多家从事特许经营的公司,他们带来的年销售利润超过1.5万亿美元。据统计,每分钟就有一个新的特许经营加盟店在美国诞生。
特许经营作为一种特别的商业经营模式在欧洲各国已有较长的历史,早在第二次世界大战之前,欧洲就已存在成功的特许经营模式,七十年代早期,欧洲的特许经营已发展得很完善,也开始有了适用于特许经营的立法;随着各国对知识产权的进一步重视和应用,近几年,特许经营在欧洲更取得长足的发展,截止2004年,在20个欧洲特许经营发展得比较成熟并具有一定规模的国家中,共有5552个特许经营品牌在操作,对比1998 年,增加了50%,被特许者的数量达到250643家,对比1998年增加了49.7%。
国外的特许经营发展现状看,特许经营显然已经成为国外零售业的主流模式、商业发展的关键形式以及经济发展的最重要推动力之一,按照经济发展的普适性规律,在国外取得辉煌业绩的特许经营也必将在中国大放灿烂之光。事实确实也如此。
 特许经营作为一种新型流通方式,在我国存在和发展的时间较短,特许经营在国内起始于80年代末、90年代初,当时的一些中国大陆本土的企业开始涉足特许经营,社会各界已经认识到在提高企业组织化程度、吸纳民间资本、促进中小企业发展、扩大就业等方面的作用。根据中国连锁经营协会的统计,截至06年底,中国特许体系数量超过2600个,涉及50多个行业,目前中国已经成为拥有特许体系最多的国家。
二、定义
特许经营没有公认的定义。法律意义的特许经营因国家不同而有所区别。
美国联邦贸易委员会1979年颁发的《关于特许经营和商业机会的信息披露义务和禁止规则》[1]中认为特许经营涉及的是一种持续商业关系,其中被特许者获得以特许者商名销售特许者品牌商品或经营的权利;特许者在被特许者经营中发挥控制作用或向被特许者提供关键指导;被特许者要支付特许费。
欧盟对特许经营的定义源自欧洲委员会1988年11月30日通过的关于适用公约第85条(3)之特许协议的EEC第4087/88号决议。决议中将特许经营定义为,被用来为最终用户零售商品或者提供服务的有关商标、商号、店标、实用造型、设计、版权或专利的工业或知识产权的一揽子交易。
中国目前对特许经营法律定义出现在国务院2007年5月1日起施行的在《商业特许经营管理条例》第三条中的定义。条例将特许经营定义为,指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。
三、各国信息披露立法情况
国际统一私法协会组织专家起草的《特许经营披露示范法》旨在促进各国和各多国集团之间私法规则的统一和协调,并制定可能为不同国家所接受的私法统一规则的国际统一私法协会已组织专家起草了《特许经营披露示范法》(下称《示范法》)。
《示范法》规定了特许者单方披露义务。披露内容详尽而具体。包括,特许者名称、形式、法定地址和主要营业所地址;特许者拟授予被特许者使用的商标、商名、营业名称或类似名称;特许者在未来被特许者所在地主要营业所地址;对特许经营的描述;特许者及其关联企业以相同商名进行特许经营的描述;与特许经营有关的特许者负责高级管理职责的所有人的名字、营业地址、职务和经历等;与特许经营有关的所发生的任何涉及欺诈、不正当陈述等民事或刑事诉讼或仲裁;5年前特许者或其关联企业所发生破产及其相关程序;特许者及其关联公司以相同商名授予特许经营的被特许者数目及自己拥有的特许企业数目;被特许者及特许者关联企业的被特许者名称、营业地址和营业电话;有关已与特许者签订特许协议的被特许者及特许者关联企业的被特许者在3年前不再作为被特许者的信息和原因;有关特许者即将被许可特许经营的知识产权情况,特别是商标、专利和软件;有关被特许者将被要求购买或租赁的商品或服务项目;有关财务方面的内容涉及,未来被特许者所需总的投资额,特许者可能的财政支持,经审计的特许者签约前三年的财务报告、资产负债表和损益表等;关于特许经营所涉产品或服务的总体市场分析和陈述,当地市场情况及市场发展的前景等。
除此之外,以下信息也应予以披露:特许经营的续约条件;关于培训计划的描述;授权是否在地域等方面具有排它性;特许经营协议中关于终止条件及其影响;在区域或客户方面对被特许者的限制;有关不竞争承诺的要求;初始许可费及是否有返还;其他特许费的支付;有关被特许者未来出售商品或提供服务方面的限制条件;特许经营转让的条件;任何法律适用和争议解决问题。
1、美国
在美国,连锁企业经营的范围从产品到服务,十分广泛,而且范围还在不断拓展。美国实行四级政府管理,即联邦政府、州、郡(县)、市。美国政府对连锁业的管理,主要是联邦政府层次的管理。这种管理是通过联邦政府UFOC(Uniform Franchise Offering Gircular)机构管理的。UFOC审查是为了防止欺诈,对是否具备发展连锁的资格进行评估。 只有在资格具备时, UFOC才允许企业发展连锁。
美国特许特别立法存在两个级别。在联邦这一级,1979年联邦贸易委员会(FTC)《关于特许和商业机会投机的信息披露要求和禁令规则》,[2]规定了特许者应该提供给预期被特许者的信息,以使其得到评估该特许所必需的要素。它适用于特许和若干商业机会。联邦贸易委员会规则适用于全部50多个州,意在对特许当事人提供一个最低保护。因而,它适用于尚未采用更严格要求的州。
    在州这一级别上,大部分州还没有规范特许经营的立法。不过,已有17个州通过了要求信息披露的立法,其中有一些还要求对披露文件进行登记。其他一些州已通过了规范特许关系方面的立法,其中包括特许关系的解除。22个州通过了规范商业机会的要约和销售的立法,这些法律也有可能适用于特许协议。需要指出的是,除了上述立法外还有些产业特别法,规范汽油零售或分销特许方面的法律。
依据规范特许关系的法律,特许者必须经过注册并经政府管理部门审查。依据信息披露方面的立法,当州这一级别赋予此义务时,情形与此上相同。而在义务是由联邦级的法律赋予的时候,则不存在备案程序,因为不存在可以备存披露文件的联邦政府机构。
美国联邦贸易委员会(FTC)于1978年制定了信息披露规则(Trade Regulation Rule)1979年10月21日正式实施(Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Business Opportunity Ventures),使信息披露制度法制化。[3]
所谓特许经营的信息披露制度,是指特许人就自己实际经营状况和特许经营合同中的重要内容,在特许经营合同签订前,预先告知特许加盟志愿者的制度。此项制度又可细分为狭义的信息披露制度和登记备案制度。所谓狭义的信息披露制度,是特许人向与自己将要缔结特许经营合同的特许加盟志愿者,事前提供有关特许经营合同和自己的信息,登记备案制度则是将上述信息存储在政府机构或行业协会,以便特许加盟志愿者检索、阅览的制度。FTC规则列举了特许人向特许加盟志愿者应当信息披露的最低限度事项。联邦贸易委员会规则,是一部信息披露法,它要求特许者向预期的被特许者提供包含有关如下方面的详细信息的文件:特许者;特许者的董事和管理人员;诉讼和破产历史;将要购买的特许;初始和后续的费用;购买的义务;融资;要求的个人参股份额;解除、终止和变更条款;被特许者数量的统计数据;培训;地址选择;财务报告,包括经审计的财务说明书[4]。
在美国,获得较高评价的是中西部证券委员会(MSCA)颁布的《同意特许经营提示文件》(Uniform Franchise Offering Circular ,UFOC),它所列举的要求特许人信息披露的事项,比FTC规则更严格,其内容在15个州的立法中被吸收。美国联邦法中仅设有信息披露制度,而没有登记备案制度。在15个州的立法中,有13个州同时设有信息披露制度和登记备案制度,2个州仅有信息披露制度。
2、法国
在欧洲,第一个通过有关特许立法的国家是法国,1989年12月31日,通过了关于商业和手工业企业发展及其经济、法律和社会环境改善的第89-1008号法律,[5]该法第1条是关于特许的。其是一个信息披露法,具体细节表现在随后于1991年4月发布的的第91-337号政府令中。[6]需要说明的是,这个法并不是特许特别法,但其涵盖了特许。
3、比利时立法
比利时新的特许经营法律,在2005年期间受一些立法机关的延误,现已正式通过。原先,该法律开始是在2005年9月1日生效的;然而,在2006年1月23日,一项法令刊登在比利时官方的公报上,通知市民该法律已经修改,以建立一个初步的生效日期为2006年2月1日。
该法律,涵盖了特许经营权和在“商业伙伴关系”保护伞下的类似关系,要求特许人交付书面的信息披露文件,并附有特许经营合同的副本,由特许人在早于执行合同至少一个月以前或者就任何需要付款以前提供给潜在加盟商。
该披露文件必须包含两部分,一部分总结特许经营合同的主要条款,另一部分提供便于加盟商正确评估商业伙伴关系协议的信息。其中,必须披露的信息包括:(a)特许人的发展历史和经验;(b)特许人前三年的财务报表;(c)协议项下应支付的报酬的计算方式;(d)协议存续期间;(e)续约的条款和条件;(f)可以终止协议的情况;(g)根据合同独家授予的权利;(h)竞业禁止限制(包括期限和这些限制的条件);(i)加盟商承担的义务和不履行义务的后果;(j)加盟商的购买选择权或优先权和买卖估价的方法;(k)根据合同授予的知识产权;(l)特许人的市场份额;(m)根据协议要操作的店铺详情或其他业务;(n)参与该特许体系的加盟商数量;(o)过去三年里新签的特许经营合同和到期终止或不再续约的特许经营合同的数量。
   根据法律,加盟商没有收到依照法律要求的披露文件,可能使特许经营合同被宣布无效,并且在两年里的任何时间执行合同都没用。该法也规定了没有在信息披露文件里适当的记录的任何合同条款将无法对加盟商产生强制力。该法要求信息披露以一种明确的和可理解的方式披露,并规定含糊不清之处将得到有利于加盟商的解决方案。该法对各方试图结束一个特许经营或其他商业伙伴关系协议的过程中,就信息披露施加了保密责任。
四、中国《商业特许经营管理条例》对信息披露的规定
有特许经营立法的国家,都把信息披露作为核心制度,包括我国的《商业特许经营管理条例》也不例外,从国外的成功经验和我国的实际情况看,规范特许经营活动,维护市场秩序,关键在于规范特许人的行为。因此,《条例》明确规定特许人应当建立并实行完备的信息披露制度,突出了对被特许人的保护。《条例》中要求的全面完整的信息披露、独立的财务审计、不充分及虚假披露信息的法定赔偿等,构成了中国特许经营信息披露的基本内容。这使得特许经营活动公开化、透明化,保障了被特许人的知情权,使被特许人可以在充分、准确了解特许人的真实情况下,基于其独立与客观的判断,做出投资选择。
《条例》明确规定在订立特许经营合同之日前至少30日,以书面形式向被特许人提供有关信息和特许经营合同文本,并明确规定了特许人应当提供的信息内容:
特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况;特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况;特许经营费用的种类、金额和支付方式(包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式);向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件;为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划;对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法;特许经营网点投资预算;在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估; 最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要; 最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况; 特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录;国务院商务主管部门规定的其他信息[7]。
    条例同时规定特许人必须向被特许人提供真实、准确、完整的信息,不得隐瞒有关信息,或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。被特许人向商务主管部门举报并经查实的,由商务主管部门责令改正,处1万元以上5万元以下的罚款;情节严重的,处5万元以上10万元以下的罚款,并予以公告。
同时,中华人民共和国商务部颁布的自2007年5月1日起实施的《商业特许经营信息披露管理办法》对信息披露制度的做出了更详细的规定,第五条规定特许人进行信息披露应当包括以下内容:
 (一)特许人及特许经营活动的基本情况:
1、特许人名称、通讯地址、联系方式、法定代表人、总经理、注册资本额、经营范围以及现有直营店的数量、地址和联系电话。2、特许人从事商业特许经营活动的概况。3、特许人备案的基本情况。4、如果由特许人的关联公司向被特许人提供产品和服务,应当披露该公司的基本情况。5、特许人或其关联公司在过去五年内破产或申请破产情况。
  (二) 特许人拥有经营资源的基本情况:
  1、以书面形式向被特许人说明能够提供的注册商标、企业标志、专利、专有技术、经营模式及其它经营资源情况。2、如果上述所列经营资源的所有者是特许人的关联公司,披露该关联公司的基本信息,特许人同时应当说明一旦解除与该关联公司的授权合同,如何处理该特许经营系统。3、特许人(或其关联公司)的注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源涉及诉讼或仲裁的情况。
  (三) 特许经营费用的基本情况:
  1、特许人及代第三方收取费用的种类、金额、标准和支付方式,不能披露的,应当说明原因,收费标准不统一的,应当披露最高和最低标准,并说明原因。2、保证金的收取、返还条件、返还时间和返还方式。3、要求被特许人在订立特许经营合同前支付费用的,应当以书面形式向被特许人说明该部分费用的用途以及退还的条件、方式。
  (四) 向被特许人提供产品、服务、设备的价格、条件等情况:
  1、被特许人是否必须从特许人(或其关联公司)处购买产品、服务或设备及相关的价格、条件等。2、被特许人是否必须从特许人指定(或批准)的供应商处购买产品、服务或设备。3、被特许人是否可以选择其他供应商,以及供应商应具备的条件。
  (五) 为被特许人持续提供服务的情况:
  1、业务培训的具体内容、提供方式和实施计划,包括培训地点、方式和时间长度。2、技术支持的具体内容,说明特许经营操作手册的目录及相关页数。
  (六) 对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容:
1、特许人对被特许人的经营活动进行指导、监督的方式和内容,被特许人须履行的义务和不履行义务的后果。2、特许人对消费者投诉和赔偿是否承担连带责任,如何承担。
  (七) 特许经营网点投资预算情况:
  1、投资预算可以包括下列费用:加盟费;培训费;房地产和装修费用;设备、办公用品、家具等购置费;初始库存;水、电、气费;为取得执照和其他政府批准所需的费用;启动周转资金。2、上述费用的数据来源和估算依据。
  (八) 中国境内被特许人的有关情况:
1、现有和预计被特许人的数量、分布地域、授权范围、有无独家授权区域(如有,应说明预计的具体范围)的情况。2、对被特许人进行经营状况评估情况,特许人披露被特许人实际或预计的平均销售量、成本、毛利、纯利的信息,同时应当说明上述信息的来源、时间长度、涉及的特许经营网点等,如果是估算信息,应当说明估算依据,并明示被特许人实际经营状况与估计可能会有不同。
(九) 最近2年的经会计师事务所或审计事务所审计的特许人财务会计报告摘要和审计报告摘要。
(十) 特许人最近5年内与特许经营相关的重大诉讼和仲裁情况:
1、重大诉讼和仲裁指涉及标的额50万元人民币以上的诉讼和仲裁。2、应当披露此类诉讼的基本情况、诉讼所在地和结果。
(十一) 特许人及其法定代表人重大违法经营记录情况,重大违法经营记录。
1、被有关行政执法部门处以30万元以上50万元以下罚款的。2、被判处刑事责任的。
(十二) 特许经营合同文本:
  1、特许经营合同样本。2、如果特许人要求被特许人与特许人(或关联公司)签订其它有关特许经营的合同,应当同时提供此类合同样本。
五、对被特许人的救济措施
根据《商业特许经营管理条例》第二十三条规定“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的,被特许人可以解除特许经营合同。”
同时,在我国法上,故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(《合同法》第42条第2项),给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。因此,特许者因违反披露信息义务对被特许者的赔偿,通常认为是赔偿信赖利益上的损失,即相信合同有效而受的损失。这种理论源于大陆法系。受大陆法系的影响,我国司法实践中对缔约过失的赔偿仅以信赖利益为据、以实际损失为限。
六、当前我国信息披露制度完善的建议
1、建议应建立双向的信息披露制度
从上文可以看出,几乎各国的特许法规都规定了特许者单方披露义务。特许者与被特许者实际是商业合作伙伴关系,从合同角度来说,是平等的主体关系,因此,信息披露的单方义务对特许者而言并不合理、公平。作为法规的《商业特许经营管理条例》在第三章信息披露部分,全部都是针对特许者的义务;作为部门规章的《商业特许经营信息披露管理办法》,在第七条提到“特许人向被特许人披露信息前,有权要求被特许人签署保密协议。”这些条文对特许者而言,要形成对称的信息披露公平性还是远远不够的。
为了体现信息的对称性,最大限度减少特许者的商业秘密流失,被特许者应向特许者披露的信息:被特许者基本信息;被特许者投资特许事业的资金来源;被特许者的产权证明;被特许者的历史诉讼记录;被特许者的相关工作精力和经验;被特许者的直系亲属从事的行业信息;被特许者从事特许事业经营的主要人员等等。
当然,鉴于目前的状况,在立法层面要建立双向的信息披露制度会有难度,这还是要有赖于特许者自行建立一套调查被特许者信息制度和商业秘密保护制度。
2.建议对于信息披露制度应同时建立一个免除特许者向未来被特许者提供披露文件的义务的制度。
特许经营属于非常复杂的商业模式,特许体系的建立是个繁琐的过程,特许体系的庞大大到可以遍布全球各个角落,特许体系每小时都在不断更新,就象美国一样,每妙钟都有加盟店诞生,若不建立一个免除特许者向未来被特许者提供披露文件的义务的制度,无疑会加重特许者的责任。
建议参考《示范法》的内容,比如《示范法》提到,以下情形,可以免除特许者向未来被特许者提供披露文件的义务:在向特许经营协议签订前至少一年前曾经是特许者或其关联企业官员、董事授予特许权时;当有效特许经营协议权利和义务被转让时,受让方要实质性地遵守转让方权利义务,且该等转让不需经特许者批准的;在特许经营被授予两年前从事相同领域的自然人和法人,且在双方订立协议时可以预料,当第一年被特许者及其关联企业的销售额超过全部销售额的20%时;在特许经营协议中未来被特许者承诺其对特许经营的投资超过一定比例时;当未来被特许者及其关联企业拥有超过一定数额的净资产或销售额时;当特许经营协议以相同条件被续约时。免除情况的规定可以减轻特许者无谓的披露义务,提供生产效率,也真正体现信息披露的本质意义。

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